一、問題的提出

2012年國家審計署就“全國社會保障資金審計結果”發(fā)布34號公報。根據該公報，我國基本醫(yī)療保險領域僅僅是醫(yī)療機構一方主體就通過虛假發(fā)票、虛假病例、掛床住院、濫開藥物、虛報人數等手段套取醫(yī)保資金2. 87億元，而其他養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、工傷保險與生育保險等領域則因為各種違規(guī)違法行為和社會保險經辦機構審核不嚴格等造成社會保險基金流失1.55億元左右。上述基金的違規(guī)支出占當年社會保險基金支出近2％,[1]而且，這個數據還是保守統計，現實中存在著大量的參保人違規(guī)騙保、犯罪分子（或團伙）詐騙社會保險基金等危害結果并沒有統計在內。例如，2010年上海警方偵破一起團伙詐騙基本醫(yī)療保險基金案，10名罪犯通過租卡、代配藥、倒賣等形式，導致基本醫(yī)療保險基金損失近500萬元。

建立更加公平可持續(xù)的社會保障制度是黨十八屆三中全會提出深化改革的目標之一，而保障社會保險基金的安全是公平可持續(xù)社會保障制度的重要內容。現實中，危害社會保險基金安全的行為很多，嚴重的如貪污、挪用、詐騙，輕微的如過度醫(yī)療消費，而社會保險欺詐則因為涉及面廣、人群基數大、屢禁不止等原因廣為詬病。我國《社會保險法》八十七條、八十八條對社會保險欺詐進行了專項規(guī)制，但是內容簡單、懲罰力度不夠，難以起到威懾、警示作用。2014年全國人大常委會根據司法實踐對《刑法》二百六十六條做出權威的立法解釋，將“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的”行為納入詐騙公私財物的行為行列，從而具體細化了社會保險欺詐的刑事處罰后果，使得社會保險法的相關規(guī)定更具有可操作性。但是，我們應當看到，隨著社會保險的全民覆蓋以及政府投入力度的加大，社會保險欺詐已然呈現普遍化、常態(tài)化的趨勢，現有立法規(guī)制顯然不足應對。作為一個耳熟能詳的生活俗語，欺詐也是一個標準的法律術語，不同的法部門都有關于欺詐的法律規(guī)制，欺詐的準確界定關乎欺詐行為后果的評價，這涉及民法、行政法、刑法乃至社會法等諸多部門法的邊界厘清與協力。因此，我們在梳理學界層面、立法層面關于社會保險欺詐不同界說的基礎上，有必要對如下問題做出回應：社會保險欺詐的定義是什么？在厘清不同法部門的欺詐法律定位過程中，社會保險欺詐的法律定位如何？社會保險欺詐與社會保險道德風險、社會保險詐騙是怎樣的關系？我國現有社會保險欺詐法律規(guī)制有何特點？本文將圍繞上述問題展開分析，期待能為我國社會保險基金安全建設貢獻綿薄之力。

二、社會保險欺詐的不同界說

在我國，當下學術界主要采用外延定義與內涵定義兩種方式來表述社會保險欺詐的概念。前者典型的表述如：社會保險欺詐是指在社會保險征繳、支付及管理運營各環(huán)節(jié)，用人單位瞞報、漏報繳費基數、繳費人數、少繳社會保險費；個人用欺騙手段冒領社會保險待遇；在社會保險基金管理運營過程中，基金管理機構非法擠占挪用造成基金流失的違法行為{1}。后者典型的表述如：社會保險欺詐是指單位、個人基于故意而隱瞞真相、捏造事實致使社會保險經辦機構因此產生錯誤認識，進而導致社會保險基金支付，從而應承擔相應法律責任的行為{2}。由于是定義的兩種不同類型，因此，無法對比上述兩種社會保險欺詐定義的優(yōu)劣。不過，參照形式邏輯的一般理論，倒是可以剖析上述兩種社會保險欺詐定義的邏輯占位與自洽性。根據形式邏輯，外延定義是通過列舉某個詞項的外延，能夠使人們獲得對該詞項的某種理解和認識，從而明確該詞項的意義和適用范圍，包括窮舉定義、列舉定義、實指定義和遞歸定義四種方法{3}。實務中，由于表現形式多樣，種類繁多，社會保險欺詐的外延定義只能采用列舉定義法。由于列舉定義法主要適用于外延對象數目大、種類多，無法窮盡列舉，只能舉出一些例證的概念，因此，采用列舉定義法通常使用“等”“例如”語詞來明確概念的外延并不限于所舉例證。而上述關于社會保險欺詐的外延定義從語言表達上來看卻采用了窮舉定義法，十分不妥。

在邏輯學中，內涵定義是指某個詞項所代表、指稱對象的特有屬性或區(qū)別性特征，通過這些屬性或特征，能夠把這類對象與其他對象區(qū)別開來{4}。上述社會保險欺詐的內涵定義是否表達出了社會保險欺詐的特有屬性或區(qū)別性特征呢？我們現以民事欺詐為例作對比分析。關于民事欺詐，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則）若干問題的意見》第六十七條明確：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”將該條款內容與上述社會保險欺詐的內涵對比，可以看到，二者相同內涵為主觀上故意和客觀上具有隱瞞真相、虛假告知的行為，不同內涵在于社會保險欺詐行為導致了社會保險基金支出，進而欺詐行為人承擔法律責任的結果，也就是說，上述社會保險欺詐的內涵定義突出了社會保險欺詐的危害性后果和法律的責罰性。由此，我們認為，上述社會保險欺詐的內涵定義還是可取的。

在立法層面，雖然我國關于社會保險欺詐的中央層次立法付之闕如，但是部分地方立法對此卻早有回應并不斷完善。例如，2015年12月修訂的《珠海市社會保險反欺詐辦法》三條規(guī)定：“本辦法所稱社會保險欺詐，是指公民、法人或者其他組織在參加社會保險、繳納社會保險費、享受社會保險待遇或者社會保險管理服務過程中，虛構事實、隱瞞真相的行為?！?014年2月公布的《云南省醫(yī)療保險反欺詐管理辦法》二條規(guī)定：“本辦法所稱醫(yī)療保險欺詐，是指公民、法人或者其他組織在參加醫(yī)療保險、繳納醫(yī)療保險費、享受醫(yī)療保險待遇過程中，故意捏造事實、弄虛作假、隱瞞真實情況等造成醫(yī)療保險基金損失的行為?！鄙鲜鰞身椓⒎m然規(guī)范的對象屬于包含關系，[2]但是，從相似的定義內容中和語詞使用上我們還是可以將二者進行對比的。具體言之，兩項立法都混合使用了內涵定義與外延定義兩種方式來界定欺詐行為，在內涵上兩項立法雖然都以“虛構事實、隱瞞真相”（亦即捏造事實、弄虛作假、隱瞞真實情況）的行為作為調整對象，但是《云南省醫(yī)療保險反欺詐管理辦法》增加了對“虛構事實、隱瞞真相”行為的后果限制，即上述行為須“造成醫(yī)療保險基金損失”，如此，內涵內容增加，外延范圍必然縮??；而從外延來看，兩項立法都是通過列舉欺詐行為發(fā)生的不同過程來明確外延范圍的，不過，除了“參加醫(yī)療保險、繳納醫(yī)療保險費、享受醫(yī)療保險待遇”過程外，《珠海市社會保險反欺詐辦法》又增加了“社會保險管理服務過程”，欺詐行為的外延范圍因此增加。綜上，無論從內涵定義角度還是外延定義角度，僅從詞項使用的形式邏輯來看，《珠海市社會保險反欺詐辦法》調整對象范圍遠遠大于《云南省醫(yī)療保險反欺詐管理辦法》的調整對象范圍，不僅外延定義中增加了“社會保險管理服務過程”，而且在內涵定義上沒有“造成社會保險基金損失”的后果限制。可以設想，如果沒有對社會保險欺詐行為以分則類的立法內容加以框定，那么，《珠海市社會保險反欺詐辦法》中的社會保險欺詐行為將包括“參加社會保險、繳納社會保險費、享受社會保險待遇或者社會保險管理服務過程中”所有“虛構事實、隱瞞真相”的危害后果輕重不一的行為。[3]

在國外，社會保險欺詐亦是危害社會保險基金安全的痼疾和難題。一直以來，社會保險反欺詐工作尤其是醫(yī)療保險反欺詐工作備受重視，相關保險欺詐的定義也有立法予以明確，同時，國家性的、區(qū)域性乃至國際性的組織和協會[4]亦在公開的宣傳網頁中亦給出相關保險欺詐定義的內涵與外延。例如，美國1996年的《健康保險可轉移性和責任法案》（The Health Insurance Portability and AccountabilityAct）中明確醫(yī)療保險欺詐是指：明知而故意實施或試圖實施某項計劃，通過虛假陳述或欺騙性的承諾等行為，以獲得醫(yī)療保險計劃的資金支付。美國全國衛(wèi)生保健反欺詐協會（NHCAA）將醫(yī)療保險欺詐界定為“個人或組織故意的欺騙或虛假的表述以使其本人或者組織獲得不法利益”{5}。2005年，歐洲醫(yī)療保健欺詐和腐敗網組織（EHFCN）在年會中指出，醫(yī)療保險欺詐是使用或提供虛假的、不正確的或不完整的陳述或文件，或者隱瞞了法律規(guī)定必須披露的信息，以挪用或盜用他人的資金或財產，或指定用途以外的其他濫用的不法行為{6}。

有效定義社會保險欺詐有助于社會保險欺詐的進一步測定、識別、調查與懲治，亦是社會保險反欺詐獲得成功的前提條件之一。通過上文分析，本文認為，社會保險欺詐不宜采用單純的內涵定義，因其高度的抽象性不利于對實務操作的指導；也不宜采用單純的外延定義，因其掛一漏萬或百密一疏，難以因應紛繁復雜的社會保險欺詐現實；更不宜采用混合內涵定義與外延定義的方法，因其兼具前兩種方法的弊端。如此，我們不妨采用內涵定義＋列舉式外延定義的方法來定義社會保險欺詐，具體言之，社會保險欺詐是指組織、個人基于故意而隱瞞真相、捏造事實致使社會保險經辦機構因此產生錯誤認識，進而導致社會保險基金支付，從而應承擔相應法律責任的行為。包括用人單位瞞報、漏報繳費基數、繳費人數、少繳社會保險費；組織和個人用欺騙手段獲取社會保險基金支付；社會保險基金管理機構非法擠占挪用造成基金流失等違法行為。這種內涵＋列舉式外延的定義方法，使得社會保險欺詐的概念具有了開放性特征，能夠應對不斷變化的社會保險實踐。

有效定義社會保險欺詐只是完成了社會保險欺詐界定的第一步，我們知道，欺詐行為不僅僅存在于社會保險領域，如果從法律規(guī)制視閾來看，欺詐存在于民商法、行政法、刑法、社會法等不同的法部門中，那么，不同法部門中的欺詐是異質的還是同質的呢？這個問題的回答直接決定著社會保險欺詐的法律定位。

三、社會保險欺詐的法律定位—基于不同法部門的分析

在中國特色社會主義法律體系中的七個主要法律部門中，欺詐的法律規(guī)制主要存在于除憲法類的其他部門法中。考慮到法律規(guī)制內容的相關性，本文將主要分析民商法部門、行政法部門、刑法部門與社會法部門中的欺詐規(guī)制。

（一）民商法部門中的“欺詐”

在民法部門中，欺詐是一個古老的法律語詞，古羅馬法時代的拉貝奧將欺詐定義為：“一切為蒙蔽、欺騙、欺詐他人而采用的計謀、騙局和手段?！眥7}在主觀上，欺詐有善意與惡意之分，法律僅僅追究損害他人利益的惡意欺詐。此后，隨著民刑的分立，人們對民法中的欺詐研究愈發(fā)精細，待到《德國民法典》出現法律行為這一精妙的法律概念后，欺詐的法律規(guī)制逐漸有了體系的架構。

當前，學界普遍認可欺詐有法律行為制度中的欺詐與侵權法上的欺詐之分。法律行為制度內部與欺詐有關的行為又有欺詐行為、受欺詐的表意行為和基于欺詐意圖的意思表示行為之別。其中，欺詐行為強調虛假事實陳述特征，類同于事實構成行為，并非單純的知的表示，屬于法定主義調整范疇，存在著法定的構成要件和法定后果{8}。一方面，《民通意見》第六十八條如此規(guī)定欺詐行為的構成要件：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”；另一方面，欺詐行為的法律后果則歸于表意行為的效力認定中。可見，欺詐行為是涵蓋欺詐者的欺詐表意行為和受欺詐者所為錯誤意思表示行為的總括概念。受欺詐的表意行為是因他人欺騙行為陷于錯誤而為的意思表示，屬于有瑕疵的法律行為，多數國家立法都是通過賦予撤銷權來救濟被欺詐的受害人，我國早期的民法通則規(guī)定該法律行為無效[5],1999年的《合同法》則從鼓勵交易原則出發(fā)，對該瑕疵法律行為的規(guī)制進行了分流，以是否侵害國家利益為標準將其效力歸屬為無效與可撤銷兩種選擇。[6]基于欺詐意圖的意思表示行為是一種單方虛假意思表示行為，在傳統民法中又稱為“真意保留”，因欺詐行為人故意隱匿其心中的真意，而表示了與其真意不同的意思表示，故各國立法多強制該行為有效，以保護不知情的對方。綜上，法律行為制度中的欺詐行為是一個事實行為，歸屬于法定主義調整范疇，具有構成要件與法律后果，而受欺詐的表意行為和基于欺詐意圖的意思表示行為才屬于真正的法律行為調整范疇，法律規(guī)制重點在于對表意行為的效力認定。

在民法中，欺詐不僅僅會引起法律行為效力的評價，而且也能成為侵權行為之訴的原因。我國《侵權責任法》六條亦規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?！本唧w言之，侵權法上的欺詐是指行為人通過欺騙或隱瞞等手段故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對被害人負賠償損害責任的行為。其中，財產欺詐最為常見{9}。不同于法律行為的效力調整模式，侵權法上的欺詐屬于法定主義調整模式，存在著法定的構成要件和法定的責任后果{10}。而法律行為制度中的欺詐行為也屬于法定主義調整范疇，侵權欺詐與之不同之處在于欺詐行為人的欺詐行為造成了實際的損害后果，這也符合“無損害無侵權”的責任認定原則。當前我國規(guī)制侵權欺詐最為典型的立法當屬《消費者權益保護法》，根據該法五十五條規(guī)定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求根據其所購商品價款或接受服務費用的三倍增加其受到的損失賠償，經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人除有權要求經營者依法賠償損失外還有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。

除了民事欺詐外，商業(yè)欺詐亦不鮮見。證券法、破產法、保險法等都有關于欺詐的專項規(guī)定。與民法不同，為維護商業(yè)發(fā)展安全與秩序，商法具有更多的公法因素，對商業(yè)欺詐的法律規(guī)制重點多關注對欺詐行為人的法律責任追究，可以說，商業(yè)欺詐的認定與追責在某種意義上又回歸了古羅馬法時代拉貝奧對欺詐的界定。

鑒于商業(yè)保險與社會保險具有一定程度上的同質性，本文重點分析商業(yè)保險欺詐（一般簡稱保險欺詐）。雖然學術界對保險欺詐的內涵有不同的界說，[7]但是基于立法解釋論以及權威機構的結論來看，商業(yè)保險欺詐主要指投保方（包括投保人、被保險人與受益人）的單方欺詐。我國《保險法》一百七十六條規(guī)定：“投保人、被保險人或者受益人有下列行為之一，進行保險詐騙活動，尚不構成犯罪的，依法給予行政處罰：（一）投保人故意虛構保險標的，騙取保險金的；（二）編造未曾發(fā)生的保險事故，或者編造虛假的事故原因或者夸大損失程度，騙取保險金的；（三）故意造成保險事故，騙取保險金的。保險事故的鑒定人、評估人、證明人故意提供虛假的證明文件，為投保人、被保險人或者受益人進行保險詐騙提供條件的，依照前款規(guī)定給予處罰?！痹谏鲜龇l中，商業(yè)保險欺詐的主體是投保人、被保險人或受益人；欺詐行為是故意虛構保險標的、編造未曾發(fā)生的保險事故，或者編造虛假的事故原因或者夸大損失程度、故意造成保險事故；目的是騙取保險金。在1992年召開的蒙特利爾國際保險學術會議上，保險欺詐被定義為：“是一個故意利用保險合約謀取利益的行動，這一行動基于被保險方的不正當目的?！蔽覈珖ｋU業(yè)標準化技術委員會認為保險欺詐是：投保人、被保險人或受益人故意虛構保險標的，在沒有發(fā)生保險事故的情況下謊稱發(fā)生了保險事故，或者故意制造保險事故，或者在保險事故發(fā)生后以偽造、編造的有關證明、資料和其他證據來編造虛假的事故原因或夸大損失程度，向保險人提出賠償或給付請求的行為{11}。綜上，商業(yè)保險欺詐的特征主要有：一是欺詐主體為投保方（包括投保人、被保險人與受益人）；二是欺詐行為為投保方單方表示行為，具體表現為虛構保險標的、編造未曾發(fā)生的保險事故或者編造虛假的事故原因或者夸大損失程度、故意造成保險事故，實際上是民事欺詐的告知對方虛假情況或者故意隱瞞真實情況規(guī)定的單行法的具體細化；三是主觀上有騙取保險金的故意；四是法律后果表現為對投保方欺詐行為的單獨評價，這一點與民事欺詐的分層次評價不同。

（二）行政法部門中的欺詐

盡管在基本理念上，行政法經歷了由控權到平衡的發(fā)展過程，但僅就欺詐的法律規(guī)制來看，行政法的相關內容側重于對欺詐行為人的責任追究，更多的體現了對行政管理秩序的維護。

行政法領域中的欺詐主要是指行政主體在所為負擔行政與授益行政的過程中，行政相對人的欺詐行為。我國現有行政立法并未對行政相對人的欺詐行為予以概念界定，而是以“法律責任”的立法章節(jié)予以規(guī)制的，涉及的法律條文主要有《稅收征收管理法》六十三條、《廣告法》三十七條、《公司法》一百九十九條、《商標法》五十七條、《反不正當競爭法》二十一、二十四條等。具體言之，在負擔行政中，根據我國現有立法，欺詐行為主要表現為納稅人的偷稅行為；發(fā)布虛假廣告；公司發(fā)起人或股東虛假出資行為；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為。在授益行政中，欺詐行為表現為相對人以欺詐手段所提出的申請行為，是一種重大違法即無效的相對人行政法行為{12}?？梢?，行政法領域中的欺詐是行政相對人為了應付行政管理或謀求行政授益故意而為的虛假陳述、隱瞞真相的行為。與民事欺詐的分類調整的繁復規(guī)則不同，行政法領域的欺詐認定標準較低，強調欺詐虛假性的客觀表現，一般不考慮損害后果的存在，旨在維護行政管理秩序的正常運轉。

（三）刑法部門中的欺詐

欺詐在刑法中為一系列欺詐性犯罪所涵攝，[8]通常表述為“詐騙”的罪名，最為典型的是一般詐騙罪。學理上將一般詐騙罪界定為以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取他人數額較大財物的行為，而理論與實務界則普遍從客觀特定的發(fā)展過程具體化詐騙罪的構造：行為人實施欺詐行為→對方陷入或維持認識錯誤→對方基于認識錯誤處分財物→行為人取得財物→對方遭受財產損失。[9]不同于民法對民事欺詐的分層評價，欺詐性犯罪中的欺詐行為也回歸了古羅馬時期的欺詐內涵，并為刑法所單獨評價。與民法中法律行為制度層面的欺詐行為不同，詐騙罪中的欺詐行為因導致受害人遭受財產損失的結果從而轉化為詐騙罪的規(guī)制對象；而與民法的侵權欺詐相比較，單從表面構成要件上似乎難以將侵權欺詐與詐騙罪區(qū)分開，此時，主觀上是否具有非法占有為目的與財產損失是否達到一定額度就成為認定欺詐行為罪與非罪的關鍵。

（四）社會法部門中的欺詐

社會法以扶助弱者，促進公平，追求實質正義為其功能，是保障社會成員的基本生存條件、經社文類人權、追求實質性公平的法律類群，勞動法與社會保障法是其核心內容{13}。欺詐在社會法部門中主要表現為雇傭欺詐與授益行政中的欺詐兩大類。前者為勞動法所規(guī)范，我國《勞動合同法》二十六條規(guī)定：以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的勞動合同無效或部分無效。這一規(guī)定明顯借鑒了民法通則與合同法的相應規(guī)定，從而使雇傭欺詐的內涵可視為民事欺詐內涵的延伸。

授益行政中的欺詐為社會保障法所規(guī)制，《社會保險法》是我國目前社會保障的核心立法，該法八十七條、第八十八條與第九十二條專項規(guī)定了社會保險欺詐的主體、行為與法律后果。本文將在下文予以具體闡述。

（五）小結

通過對不同法律部門中欺詐內容的分析，我們發(fā)現，民商法部門中欺詐的規(guī)制具有本源意義，而民商欺詐又可以分為效力認定的法律行為層面欺詐與責任追究的法定主義層面欺詐。法定主義層面的欺詐覆蓋范圍較廣，不僅包括民事侵權欺詐與商業(yè)欺詐，而且可以推而廣之，包括其他法律部門中的欺詐行為，此種欺詐只需具有古羅馬時期的“一切為蒙蔽、欺騙、欺詐他人而采用的計謀、騙局和手段”原初涵義就足夠，對其規(guī)制也主要是法律責任追究的否定性后果。

社會保險欺詐是一種特殊欺詐，屬于法定主義調整范疇，其法律規(guī)制的重點應放在對欺詐行為人的法律責任追究上。同時，社會保險欺詐的侵害對象只能是社會保險基金，其日常收支事務的對外主體是社會保險經辦機構，社會保險經辦機構因受欺詐而做出的支付社會保險待遇行為的效力認定與欺詐行為人的責任追究關系密切，也是需要考慮的問題。

　四、社會保險欺詐與相關概念的區(qū)界

無論是商業(yè)保險還是社會保險，保險欺詐與道德風險、保險詐騙等語詞經常見諸于學術界與實務界，皆是指向投保人、被保險人、受益人、醫(yī)療機構乃至保險人等主體有違誠信的不良企圖及行為。然而，對于三者的區(qū)別，無論學術界還是實務界都不甚明了，混同使用的情形并不鮮見。本文立足于社會保險領域，嘗試厘清保險欺詐與道德風險、保險詐騙的關系。

（一）保險欺詐與道德風險

1．概念界定不同

社會保險欺詐概念如前文所述，此處不再贅言。

在學術界，雖然真正對道德風險的系統研究始于醫(yī)療保險，但是，社會保險道德風險的界定卻具有明顯的學科差異性。通常，道德風險是作為一個經濟哲學范疇為經濟學界廣為討論，諾貝爾經濟學獎獲得者阿羅（Kenneth Joseph Arrow）在考察醫(yī)療市場的不確定性時率先提出了道德風險的概念，即“從事經濟活動的人在最大限度地增進自身效用的同時做出不利于他人的行動”{14}。在經濟學界，道德風險的外延多限于信息不對稱基礎上的過度行為（如患者的過度醫(yī)療消費、醫(yī)方的過度醫(yī)療服務），這些過度行為的實施人通常不需要承擔法律責任{15}。法學界對社會保險道德風險的研究不多，在《布萊克法律詞典》中，道德風險（moral hazard）被收錄在“保險”（insurance）詞條項下，通常指源自于某種不誠實、疏忽、精神失常等精神狀態(tài)（mental attitude）的行為，在保險中，被保險人為獲得保險金故意毀壞保險財產或放任保險財產被毀壞的行為就屬于道德風險{16}?？梢?，經濟學界的道德風險只是一種不需要承擔法律責任的過度行為，而法學界的道德風險則具有多層次性，包括合法但不道德的行為、一般違法行為、犯罪行為等，而后兩者具有明顯的法律責難性。

僅就法學研究視角來看，在概念界定方面，社會保險欺詐與社會保險道德風險為種屬關系，前者是種概念，后者為屬概念。

2．適用語境不同

所謂的適用語境是指語詞經常被使用的領域，主要包括立法與學術研究兩個方面。道德風險不是法律術語，在學術研究領域，經濟學相關研究成果頗豐，法學界以道德風險為主題的學術研究成果鮮見。[10]保險欺詐雖然不是嚴格的法律術語，但是，“欺詐”一詞可見于《民法通則》及相關司法解釋、《合同法》等立法條文中；法學界對保險欺詐的研究成果多集中在商業(yè)保險領域，近年來，隨著我國社會保險事業(yè)的發(fā)展壯大以及《社會保險法》的出臺，社會保險領域的保險欺詐研究逐漸受到關注。

總之，保險欺詐與道德風險并不能等同視之。首先，二者概念的外延不同，從法學視角來看，保險欺詐指向一系列違法（甚至犯罪）行為，道德風險則范圍較廣，既包括保險欺詐，也包括利用制度缺陷最大限度增進自身效用的過度行為，而后者通常難以為法律所規(guī)制。其次，學科研究邊界不同，保險欺詐為法學研究對象，道德風險則多為經濟學、管理學等非法學科所關注。

（二）保險欺詐與保險詐騙

保險欺詐與保險詐騙都屬于違法行為，對于二者的關系，學界尚無定論，總結起來，共有兩類觀點：一類觀點認為保險欺詐與保險詐騙屬于并列關系。而對并列關系的解讀又有兩種不同的認識：一是認為保險欺詐為狹義的實然概念，相對于民事法律而言，屬于民事法律的調整范疇，保險詐騙則屬于刑事法律調整范疇；二是認為根據現有立法規(guī)定，盡管在客觀上都表現為虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，但在主觀上則具有本質區(qū)別，詐騙行為人必須具有非法占有目的，而欺詐行為人則必須不具有非法占有目的而是具有其他不法目的{17}。另一類觀點認為保險欺詐與保險詐騙屬于包容關系，亦即，保險欺詐為廣義的應然概念，包括一般欺詐和嚴重欺詐，嚴重欺詐即為保險詐騙{18}。在社會保險領域，無論是學術研究還是地方立法實踐，皆從包容關系角度對待保險欺詐和保險詐騙。為保持同一領域學術研究的統一口徑，本文亦從包容關系角度看待保險欺詐和保險詐騙。在此前提下，社會保險欺詐與社會保險詐騙的區(qū)別如下：

1．違法邊界不同

同為違法行為，社會保險欺詐所違之法涉及行政法、社會法與刑法多部門，而社會保險詐騙則僅與刑法相關。2014年全國人大常委會關于《刑法》二百六十六條做出解釋：“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的，屬于刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙公私財物的行為”，《刑法》二百六十六條規(guī)定的罪名是一般詐騙罪，因此，社會保險詐騙歸屬于刑法中一般詐騙罪。

2．法律責任不同

根據我國現有立法，社會保險欺詐行為將導致行政責任與刑法責任的追究。其中，行政責任主要表現為責令退回、解除服務協議、罰款、依法吊銷執(zhí)業(yè)資格等行政處罰以及行政處分；我國現有《刑法》并未針對社會保險欺詐規(guī)定專門罪名，不過，2014年全國人大常委會對《刑法》二百六十六條規(guī)定的一般詐騙罪做出權威解釋，將社會保險欺詐納入其中。至此，社會保險欺詐行為嚴重觸犯刑法的，按照一般詐騙罪論處?？梢姡鐣ｋU欺詐是一個屬概念，只有當欺詐行為嚴重，需要追究刑事責任之時，才稱之為社會保險詐騙，并為現有刑法的一般詐騙罪所包容。

對于作為法律術語的保險詐騙，專門指向商業(yè)保險領域中的嚴重違法犯罪行為，《保險法》一百七十六條、《刑法》一百九十八條分別規(guī)定了保險詐騙的行政責任和刑事責任。

綜上，在社會保險領域，保險欺詐與保險詐騙僅僅是在語詞上標示著欺詐行為的輕重程度，并使之與行政責任與刑事責任相連接。然而，僅從構成要件來看，尚不足以區(qū)分保險欺詐與保險詐騙，[11]因此，關鍵的問題還在于如何確立社會保險欺詐行為的罪與非罪標準。

（三）小結

在社會保險領域，道德風險與保險欺詐、保險詐騙彼此之間是種屬關系。即，道德風險是屬概念，保險欺詐與保險詐騙是種概念，而保險欺詐與保險詐騙彼此之間也是屬種概念，保險欺詐為屬概念，保險詐騙是種概念。從外延上來看，道德風險與保險欺詐、保險詐騙之間是一種同心圓式的包容關系，道德風險包容保險欺詐，保險欺詐包容保險詐騙。

五、我國社會保險欺詐的現有立法研析

?。ㄒ唬┝⒎ㄒ?guī)定

目前我國尚無專門規(guī)制社會保險欺詐的立法，有關社會保險欺詐的規(guī)范散見于各個單行法中?！渡鐣ｋU法》八十七條規(guī)定：“社會保險經辦機構以及醫(yī)療機構、藥品經營單位等社會保險服務機構以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險基金支出的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款；屬于社會保險服務機構的，解除服務協議；直接負責的主管人員和其他直接責任人員有執(zhí)業(yè)資格的，依法吊銷其執(zhí)業(yè)資格?！钡诎耸藯l規(guī)定：“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款?！钡诰攀臈l規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！薄豆ｋU條例》六十條：“用人單位、工傷職工或者其近親屬騙取工傷保險待遇，醫(yī)療機構、輔助器具配置機構騙取工傷保險基金支出的，由社會保險行政部門責令退還，處騙取金額2倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《失業(yè)保險條例》二十八條：“不符合享受失業(yè)保險待遇條件，騙取失業(yè)保險金和其他失業(yè)保險待遇的，由社會保險經辦機構責令退還；情節(jié)嚴重的，由勞動保障行政部門處騙取金額1倍以上3倍以下的罰款。”第二十九條：“社會保險經辦機構工作人員違反規(guī)定向失業(yè)人員開具領取失業(yè)保險金或者享受其他失業(yè)保險待遇單證，致使失業(yè)保險基金損失的，由勞動保障行政部門責令追回；情節(jié)嚴重的，依法給予行政處分?！贝送?，全國人大常委會關于刑法第二百六十六條解釋：“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的，屬于刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙公私財物的行為。”

如果僅僅從法條的文義表述來看，我國社會保險欺詐的相關立法有以下特點：1．主體具有廣泛性。不同于一般民事欺詐主體限于合同雙方當事人，商業(yè)保險欺詐主體限于保險合同的投保人、被保險人和受益人等合同相關人，社會保險欺詐主體雖然以參保方、社會保險服務機構與社會保險經辦機構等社會保險法律關系主體為主，但是不排除非社會保險法律關系的第三方主體，例如，實務中比較常見的通過租借醫(yī)?？ǖ氖侄我则_取基本醫(yī)療保險基金為目的違法犯罪分子。2．缺乏社會保險欺詐的含義闡釋。欺詐既有法律上的欺詐與日常生活中的欺詐之分，也有惡意欺詐與善意欺詐之別，不同法律部門的欺詐含義也不盡相同，社會保險欺詐現象具有普遍性，對社會保險基金安全危害嚴重，明確界定社會保險欺詐的含義，有助于社會保險欺詐的認定與識別。3．相關法條設置在“法律責任”或“罰則”為標題的章節(jié)中，從而使社會保險欺詐的法律評價成為一種僅針對欺詐行為人的單向否定性評價，現有立法尚未達到對受欺詐方（主要指社會保險基金的管理者，如社會保險經辦機構）的行為進行法律評價的精細程度。4．使用“騙取”的立法用語。騙取由欺騙與取得兩個語詞組成，兼顧了主觀上的故意心理與客觀上已取得不法利益的后果，隱含了社會保險欺詐構成要件的部分內容。5．對社會保險欺詐的法律責罰手段主要為行政處罰和刑罰。涉及的行政處罰種類主要為罰款、吊銷執(zhí)照資格；刑罰則是以詐騙罪論。

（二）構成要件

根據我國現有立法，社會保險欺詐的構成要件主要有：1．欺詐主體。圍繞與社會保險基金支付是否具有相關性，社會保險欺詐主體可以分為社會保險法律關系主體和社會保險非法律關系主體。前者包括參保方（包括參保人及其近親屬、用人單位）、社會保險服務機構（主要指醫(yī)療機構、藥品經營單位）、社會保險經辦機構等主體，既可由刑事立法規(guī)制也可由非刑事立法規(guī)制；后者是指以騙取社會保險基金牟取非法利益為目的的犯罪分子（或團伙），通常由刑事立法規(guī)制。2．欺詐行為。考察各部門法中欺詐的行為表現，“告知虛假情況、隱瞞真相”幾乎是公認的欺詐行為，積極欺詐與消極欺詐是也；“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取”是現有立法對社會保險欺詐行為的主要表述，“欺詐、偽造證明材料”屬于告知虛假情況，是一種積極欺詐，“其他手段騙取”范圍廣，隱瞞真相等消極欺詐自然包括在內。3．主觀故意。欺詐者明知自己告知的是虛假情況，隱瞞的是事實真相。4．危害結果。欺詐主體實施的欺詐行為導致社會保險基金遭受損失。具備上述四個構成要件，可以初步判斷社會保險欺詐的成立。至于社會保險欺詐行為法律責任的追究，則需要考量民法、行政法、刑法等不同立法規(guī)制的因應，進而明確法律責任的構成要件。

（三）進一步反思

除去文義上的表面特點外，如果進行深入的學理探討，我國現有立法對社會保險欺詐的規(guī)制尚存在如下問題：

1．欺詐表現行為缺乏抽象的類型歸納。學理上一般將民事欺詐視為故意使人陷入錯誤而為意思表示的行為，我國最高院的司法解釋將民事欺詐具體化為“故意告知虛假情況和隱瞞真相”兩種類型。《保險法》一百七十六條將商業(yè)保險欺詐列為“故意虛構保險標、編造未曾發(fā)生的保險事故、編造虛假的事故原因或者夸大損失程度”三種類型，該法條內容是在民事欺詐已有規(guī)范指導下針對商業(yè)保險實務中的欺詐實例進行的準確概括。社會保險欺詐行為無論從數量、頻率還是涉及面等方面都不遜于商業(yè)保險欺詐，但是，實務中林林總總的社會保險欺詐行為在現行立法中卻只有“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取”這樣簡單粗陋的規(guī)定，其結果直接影響著社會保險反欺詐的實務操作性，同時，也反映出相關學術研究的匱乏與幼稚。

2．欺詐行為的單向評價性。民事欺詐是一個多層次評價體系，不僅是指法律行為與法定主義兩個層面的評價，而且針對法律行為層面的評價可細分為欺詐者的意思表示行為與受欺詐者的意思表示行為兩方面。而根據我國現有立法，對于社會保險欺詐行為是一種單向性的評價，具體而言，所謂單向性是指行為主體僅指向欺詐行為人一方，行為后果僅是一種否定性的法定主義評價。至于受欺詐的授益行政行為的主體（主要指社會保險經辦機構）乃至其行為的法律效力等與社會保險基金安全攸關的問題卻未在立法中體現。

3．責罰手段欠缺層次化的體系構建。社會保險欺詐主體面廣，既可能是社會保險參保人及其近親屬所為，也可能是社會保險法律關系以外的違法犯罪分子所為；社會保險欺詐行為多樣，既可以表現為醫(yī)療保險中的過度醫(yī)療消費，也可以表現為養(yǎng)老保險中隱瞞死亡不報冒領養(yǎng)老金的行為，甚或是不法者貪污、挪用社會保險基金的行為。不同主體的不同欺詐行為，社會危害程度各異，構建民事責任、行政責任與刑事責任的多層次綜合責罰體系尤為必要，而我國現有立法僅由行政處罰與詐騙罪的責任追究，顯然無法應對紛繁復雜的社會保險欺詐現實。

六、結束語

“欺詐，有以意思表示瑕疵而被撤銷者，有為侵權行為而生損害賠償責任者，有為犯罪行為而應受刑事上之裁判者。三者相輔相成，始可預防、壓制詐欺，而保護及救濟受詐欺人，即不必相排斥，亦不必相伴也。”{19}表現形式的多樣性、社會危害程度的多層次性以及發(fā)展樣態(tài)的與時俱進是欺詐的本質特征，這決定了欺詐的法律規(guī)制將是一個系統工程，需要不同法部門的協力共筑。盡管社會保險欺詐僅僅占據眾多欺詐的一隅，但是，其復雜性十足，涉及面極廣，涵蓋養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育等社會保險眾多領域，直接危害社會保險基金的安全，嚴重影響社會保險事業(yè)的可持續(xù)性發(fā)展，因此，用法律手段規(guī)制社會保險欺詐意義重大，而社會保險欺詐界定的廓清正是社會保險欺詐法律規(guī)制的第一步。

關于社會保險欺詐的定義，本文運用形式邏輯法剖析了當前我國學界和立法界關于社會保險欺詐的定義內容，并認為，采用內涵定義＋列舉式外延定義的方法來定義社會保險欺詐，既可以避免單純內涵定義與外延定義以及混合內涵定義和外延定義的弊端，又可以使社會保險欺詐定義具有開放性特征，能夠適應瞬息萬變的現實。而社會保險欺詐的法律定位取決于不同法部門中欺詐的法律定位分析。概言之，欺詐有法律行為層面的欺詐與法定主義層面的欺詐之分，社會保險欺詐屬于法定主義層面的欺詐，需要在立法上明確其概念、構成要件與法律后果。至于社會保險欺詐與社會保險領域中的道德風險、保險詐騙的關系，從形式邏輯角度來看，三者之間是屬種概念關系，即就外延范圍而言，社會保險道德風險〈社會保險欺詐〉社會保險詐騙；其實，對上述三者概念的廓清也只限于形式層面，實際上，更為重要的研究工作還在于如何在實質層面劃定道德譴責與法律規(guī)制、刑法與其他部門法的界限，而這些內容必然涉及到道德與法律的平衡、刑法謙抑主義等本原問題{20}。我國當前雖已有規(guī)制社會保險欺詐的相關立法，但是在立法內容上仍然存在著欺詐表現行為缺乏抽象的類型歸納、欺詐行為的單向評價性、責罰手段欠缺層次化的體系構建等問題。

【注釋】基金項目：教育部一般項目《基本醫(yī)療保險欺詐的法律規(guī)制研究》（批準號：15 YJ A820036）;吉林省教育廳研究項目《吉林省社會保險反欺詐法制化研究》（批準號：2014-66）。

作者簡介：楊華（1969-），女，四川南充人，長春工業(yè)大學人文學院教授，法學博士，主要研究方向：社會保障法。

[1]數據來源于國家審計署和人力資源與社會保障部公布的統計數據。

[2]此處的包含關系是指醫(yī)療保險欺詐包含于社會保險欺詐范圍之內

[3]事實上，《珠海市社會保險反欺詐辦法》第2章“欺詐行為”確實是通過列舉具體的欺詐表現行為來框定“總則”第3條關于社會保險欺詐定義的外延范圍的。

[4]例如美國的全國衛(wèi)生保健反欺詐協會（NHCAA）、歐洲的醫(yī)療欺詐與腐敗網（EHFCN）組織、國際健康照顧反欺詐協會（NHCAA）等。

[5]《民法通則》第58條規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。”

[6]《合同法》第52條規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同無效”。第54條規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！?/p>

[7]學術界認為保險欺詐的內涵可以有投保方的單方欺詐說、投保方與保險人的雙方欺詐說以及不拘于.投保方和保險人的廣義欺詐說。參見邊文霞．保險欺詐問題博弈研究[D]，首都經濟貿易大學博士論文2005年。

[8]按照我國現有刑法，欺詐性犯罪包括一般詐騙罪與特殊詐騙罪，后者又包括合同詐騙罪、貸款詐騙罪、集資詐騙罪、保險詐騙罪等。

[9]張明楷認為詐術、欺詐、詐欺與欺騙只是稱謂不同，內涵一致，故本文將原引文中的欺騙行為換為欺詐行為，意在保持行文前后的統一。參見張明楷．論詐騙罪的欺騙行為[J].載《甘肅政法學院學報》2005,（5）.

[10]結論來自于維普百科、百度百科以及清華大學CNKI的關鍵詞搜索。

[11]在社會保險領域，從責任追究角度來看，保險欺詐與保險詐騙的構成要件都可以如下闡述：（1）行為人為社會保險法律關系雙方主體和社會保險非法律關系其他主體。（2）行為人實施了偽造證明材料或者其他詐偽手段。（3）行為人主觀上具有故意性。（4）欺詐行為導致社會保險基金遭受損失。

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【期刊名稱】《河南財經政法大學學報》【期刊年份】 2016年 【期號】 4